Jón Steinar Gunnlaugsson: Af hverju voru upplýsingarnar aldrei birtar

1. INNGANGUR

Föstudaginn 17. febrúar 2012 gekk dómur í Hæstarétti í máli nr. 279/2011: Ákæruvaldið gegn Baldri Guðlaugssyni. Þar staðfestu fjórir dómarar af fimm héraðsdóm í málinu þar sem Baldur hafði verið dæmdur í tveggja ára óskilorðsbundið fangelsi fyrir svonefnd inn­herja­svik er hann seldi hlutabréf sín í Landsbanka Íslands hf. dagana 17. og 18. september 2008. Við Baldur rákum saman lögmannsstofu í nokkra áratugi. Hann er gegnheill sómamaður.

Það er almennt ekki talið við hæfi að starfandi hæstaréttardómari gagnrýni opin­berlega dómaraverk starfsbræðra sinna. Ég kynnti mér dóminn strax eftir að hann gekk. Ég taldi þá þegar að dómstólnum hefði orðið alvarlega á við úrlausn málsins. Þessa grein samdi ég þá að mestu leyti strax og hugðist birta hana þá þegar. Að athuguðu máli taldi ég þó rétt að fresta birtingu hennar þar til ég hefði látið af störfum sem dómari við réttinn. Það hefur nú gengið eftir og því birtist greinin nú.

Skoðun um að dómur sé rangur hefur auðvitað ekkert gildi ein og sér. Lögfræðileg rök fyrir henni hafa hins vegar gildi séu þau einhvers verð. Þar að auki skipta þau máli út frá því sjónarmiði að nauðsynlegt sé að rétta hlut þess sem ranglega hefur verið dæmdur, þó að sú gjörð breyti samt engu um dóminn sem slíkan og afleiðingar hans fyrir hinn dæmda. Hagsmunir réttarins í landinu krefjast þess líka að um slíkar úrlausnir sé fjallað og gerð grein fyrir lögfræðinni sem þar kemur við sögu. Er þá haft í huga að síðar kann í öðrum málum að reyna á sambærilegt sakarefni. Telji menn gagnrýni á fyrri dóma Hæstaréttar á rökum reista og aðra niðurstöðu lögfræðilega rétta er nauðsynlegt að rétt verði af sú lagaframkvæmd sem kann að hafa farið úrskeiðis.

Félagslegir hagsmunir dómaranna, sem stóðu að atkvæði meirihluta réttarins, af því að ekki sé fjallað um dóm þeirra, mega sín lítils gegn þeim hagsmunum sem hér hafa verið nefndir. Og telji menn trausti til dómstólsins hætt með því að fyrrverandi starfsbróðir sýni fram á veilur í dómi verður bara svo að vera. Traust sem byggist á því að ekki megi fjalla um lögfræðina sem frá dómstólnum kemur er ekki mikils virði. Traust þarf að byggjast á trúverðugum dómaraverkum. Það eru heldur ekki miklar líkur á að aðrir lögfræðingar muni gagnrýna þennan dóm með fræðilegum hætti á næstunni, því það er eins og margir þeirra veigri sér við að gagnrýna dóma Hæstaréttar, hvernig svo sem á því kann að standa. Við þessar aðstæður finn ég sterklega til skyldu minnar til að skrifa grein um þennan dóm og alvarlegar veilur í honum sem ættu að blasa við öllum lögfræðimenntuðum mönnum.

Tekið skal fram að greinin felur ekki í sér heildstæða og tæmandi umfjöllun um þau lögfræðilegu álitaefni sem dómurinn gefur tilefni til að fjallað sé um. Vonir standa til þess, þrátt fyrir það sem að framan segir, að fræðimenn í lögfræði muni , þegar frá líður, fjalla ítarlega um það sem telja má felast í þessum dómi, því íslenskur verðbréfamarkaður á mikið undir því að menn skilji þetta og þá ekki síst hvort í dóminum felist hömlur á greið viðskipti með verðbréf sem skaða muni þann markað.

2. MEGINEFNI MÁLSINS

Baldur gegndi embætti ráðuneytisstjóra í fjármálaráðuneytinu þegar hann seldi hluta­bréfin. Hann hafði þá um nokkurn tíma átt sæti í stjórnskipaðri nefnd sem fjallað hafði um fjármálastöðugleika og viðbúnað við hugsanlegum áföllum í fjármálakerfinu. Nefnd þessi, sem kölluð var samráðshópur, hafði fyrr á árinu 2008 meðal annars fjallað um málefni sem tengdust Landsbanka Íslands hf., og þá ekki síst starfsemi hans í útibúum erlendis, þar sem bankinn hafði tekið við innlánum á svonefnda Icesave-reikninga.

Baldri var í ákæru gefið að sök að hafa við sölu hlutabréfanna búið yfir innherja­upp­lýsingum um bankann sem hann hefði orðið áskynja í starfi sínu sem ráðuneytisstjóri, einkum í tengslum við setu sína í samráðshópnum. Voru í ákærunni tilgreindar upplýsingar í sex töluliðum og stóðu fimm þeirra eftir við meðferð málsins fyrir Hæstarétti[1]. Átti Baldur að hafa fengið þessar upplýsingar á tímabilinu 22. júlí til 16. sept­ember 2008, einkum á fundum samráðshópsins, en einnig á fundum með fyrir­svarsmönnum Landsbanka Íslands hf. 13. ágúst og fjármálaráðherra Bretlands 16. september 2008.[2]

3. ALMENNT UM VERÐBRÉFAMARKAÐ OG VIÐSKIPTI INNHERJA

Áður en lengra er haldið tel ég nauðsynlegt að fara nokkrum almennum orðum um verðbréfamarkað og ákvæði laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, einkum þau sem er að finna í XIII. kafla laganna en hann ber fyrirsögnina: „Meðferð innherjaupplýsinga og viðskipti innherja.“

Fyrst skal spurt: Er refsivert að selja hlutabréf ef sá sem selur veit eitthvað neikvætt um hlutafélagið sem „markaðurinn“ veit ekki? Þessu verður að svara neitandi. Þetta er því aðeins refsivert, að um sé að ræða innherjaupplýsingar og að sá sem selur teljist vera innherji. Hér má hafa í huga að verðbréfamarkaður byggist hreinlega á því að þeir sem eiga viðskipti með hlutabréf hafi mismunandi vitneskju og skoðanir um viðkomandi hlutafélag; ekkert er athugavert við þetta nema einhver þeirra búi yfir innherjaupp­lýsingum.

Hvað eru þá innherjaupplýsingar? Samkvæmt 120. gr. laganna um verðbréfaviðskipti eru það „nægilega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafa verið gerðar opinberar“ og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa ef opinberar væru. Hér er nauðsynlegt að hafa í huga að samkvæmt 122. gr. laganna er viðkomandi fyrirtæki (hér Landsbanka Íslands hf.) skylt að birta opinberlega „allar þær innherjaupplýsingar sem varða hann eins fljótt og auðið er …“[3]  Samkvæmt 135. gr. laganna skal Fjármálaeftirlitið fylgjast með því að upplýsingar séu birtar tímanlega og getur knúið fyrirtæki til að birta þær en birt þær að öðrum kosti sjálft. Eftir að upplýsingar hafa verið birtar hætta þær að vera innherjaupplýsingar í skilningi laganna. Í málinu gegn Baldri stóð svo á að forstjóri Fjármálaeftirlitsins átti sæti í samráðshópnum með honum og kemur raunar fram í dóminum að mest af þeim upplýsingum sem samráðshópurinn fékk komu frá Fjármála­eftirlitinu.

Næst skal spurt: Voru það innherjaupplýsingar í Landsbanka Íslands hf., að breskir og hollenskir eftirlitsaðilar með fjármálafyrirtækjum höfðu látið í ljós áhyggjur af því að innistæðutryggingakerfi bankans væri ófullnægjandi fyrir hagsmuni innlánseigenda á Icesave reikningum í þessum löndum? Í ákærunni gegn Baldri var hinum ætluðu inn­herja­upplýsingum lýst svo að þær vörðuðu að langmestu leyti stöðu Icesave-reikning­anna. Svarið við spurningunni er að mínu mati neitandi. Þetta voru ekki tilkynninga­skyldar upplýsingar.  Hvorki regluvörður Landsbanka Íslands hf. né forstjóri Fjármála­eftir­litsins gerðu nokkrar ráðstafanir til birtingar upplýsinganna, en þetta eru þeir aðilar sem samkvæmt lögum eiga að leggja mat á þetta og annast birtinguna sé hennar talin þörf. Þó að dómstólar eigi í sjálfu sér lokamat um hvaða upplýsingar hafi verið tilkynningarskyldar og því talist innherjaupplýsingar er enginn vafi á að samtímamat þeirra sem um þetta eiga að taka ákvörðun samkvæmt lögum hefur verulega þýðingu þegar dómstóll leysir úr þessu. Þetta stafar af því að oft koma óljós matsatriði við sögu og ekki er unnt að gera ráð fyrir að þeir sem eiga viðskipti á markaði þurfi að taka áhættu af því að rangt hafi verið metið af þeim sem meta eiga. Á þetta ekki síst við þegar um sakamál ræðir, þar sem ákærði er sakaður um innherjasvik.

Almenningi var kunnugt um hvernig trygginga­kerfi Landsbanka Íslands hf. var fyrir komið og hvernig efnahagur íslenska tryggingasjóðsins var[4]. Hugleiðingar og tilmæli hinna erlendu eftirlitsaðila sem lutu að þessu geta ekki hafa verið tilkynninga­skyldar, fyrr en þessir aðilar tóku formlegar ákvarðanir innan valdheimilda sinna um að takmarka eða stöðva starfsemi bankans í þessum löndum og þá að því tilskyldu að slíkar ákvarðanir væru skuldbindandi fyrir bankann. Sjálfsagt hefði bankanum orðið skylt að birta almenningi upplýsingar um slíkar ákvarðanir ef þær hefðu verið teknar.[5] Svo var hins vegar ekki.[6] Það eru því ekki efni til annars en að telja að samtímamat bankans og Fjármálaeftirlitsins, um að ekki væri um tilkynningarskyldar upplýsingar að ræða, hafi verið rétt að efni til og ennfremur og sérstaklega að Baldur Guðlaugsson hafi mátt treysta því að svo væri. Í þessu samhengi verður einnig að hafa í huga að þýðing samtímamatsins fyrir tilkynningarskyldu er áreiðanlega meiri í því tilviki að um sé að ræða „annan innherja“ (3. tl. 121. gr. laganna) en vera myndi um „tímabundinn innherja“ (2. tl. 121. gr.). Baldur var í ákæru talinn hafa verið „annar innherji“ en í dómi Hæstaréttar var hann sakfelldur á þeim grundvelli að hann hafi verið „tímabundinn innherji“. Að þessu verður sérstaklega vikið í 5. kafla hér á eftir.

4. HVERS VEGNA VORU UPPLÝSINGARNAR ALDREI BIRTAR?

Upplýsingarnar sem Baldri var gefið að sök að hafa misnotað og hann á að hafa fengið um sumarið fyrir söluna voru aldrei formlega birtar. Hvorki fyrir né eftir sölu hans á bréfunum. Ákvæði 1. mgr. 121. gr. laganna kveður á um að birta skuli „svo fljótt sem auðið er“. Þetta orðalag þýðir einfaldlega að birta skuli strax og tilefnið verður til. Enginn vafi er á að Fjármálaeftirlitið, sem gegnir því hlutverki að hafa eftirlit með því að fyrirtækin birti upplýsingarnar, hafði yfir öllum þessum upplýsingum að ráða.

Þetta leiðir af sér þá einföldu spurningu, sem virðist alveg hafa farið framhjá meirihluta Hæstaréttar: Hvers vegna voru upplýsingarnar aldrei birtar? Svarið við því blasir við: Þetta voru ekki taldar vera innherjaupplýsingar.

Ef til vill má ráða af forsendum meirihluta Hæstaréttar og héraðsdóms að til geti orðið innherjaupplýsingar sem bundnar séu trúnaði. Þetta hafi verið slíkar upplýsingar. Að minnsta kosti er tekið fram að málefnin sem til umfjöllunar voru í samráðshópnum hafi „almennt verið trúnaðarmál.“ Í þessu felst þá að stjórnvöld geti haft vitneskju um atriði í rekstri fyrirtækja á markaði, sem eru til þess fallin að hafa áhrif á markaðsverðið, en megi leyna henni fyrir almenningi. Með öðrum orðum felst í þessu ráðagerð um að stjórnvöld megi  leyna hlutabréfamarkaðinn upplýsingum um tiltekið markaðsfyrirtæki sem væru til þess fallnar að hafa áhrif á verð hlutabréfa þess til lækkunar. Þetta fær að mínum dómi ekki staðist,  enda er hvergi í lögunum um verðbréfaviðskipti gert ráð fyrir að stjórnvöld geti ákveðið að innherjaupplýsingar um ákveðið fyrirtæki á markaði skuli vera bundnar trúnaði og að ekki þurfi að birta þær þess vegna.[7]

Meirihluti Hæstaréttar byggir dóm sinn á því að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða.[8] Í dóminum felst þá að Landsbanki Íslands hf. og Fjármálaeftirlitið hafi brotið íslensk lög með því að birta ekki upplýsingarnar; bankinn með því að birta ekki upplýsingar sem honum var skylt að birta og Fjármálaeftirlitið með því að sinna ekki eftirlitsskyldu sinni og tryggja að upplýsingarnar birtust. Lögbrot þessara aðila, þ.m.t. íslenska ríkisins vegna Fjármálaeftirlitsins, er þá forsendan fyrir refsingu Baldurs. Með nokkurri kaldhæðni má segja að honum sé þá óbeint refsað fyrir lögbrot íslenska ríkisins! Svo ekki sé minnst á annað sem þá felst í þessum dómi: Öll viðskipti á hlutabréfamarkaði sumarið 2008 með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf., eftir að til voru orðnar að mati Hæstaréttar innherjaupplýsingar sem ekki höfðu verið birtar, eru eftir dóminn í fullkomnu uppnámi. Þeir sem til dæmis keyptu hlutabréf á þessu tímabili hafa þá greitt hærra verð fyrir þau en verið hefði ef Fjármálaeftirlitið hefði sinnt lagaskyldu sinni og tryggt birtingu upplýsinganna, því í forsendum dómsins felst áreiðanlega að upplýsingarnar hefðu verið til þess fallnar að lækka markaðsverð bréfanna. Segja má að þetta síðastnefnda eigi ekki að hafa bein áhrif á lögskýringuna, þó að stundum verði að hafa afleiðingar lagalegrar úrlausnar í huga þegar metið er réttmæti hennar. Það sem er þó alvarlegast við þetta allt saman í dómi Hæstaréttar er að ekkert er þar vikið að því hvort og þá hvaða þýðingu fyrir sakarefnið það hafi haft að hinar ætluðu innherjaupplýsingar voru til staðar löngu áður en Baldur seldi hlutabréfin og þær voru aldrei birtar. Kannski telur dómurinn að sakborningurinn hafi aldrei, t.d. vegna stöðu sinnar sem ráðuneytisstjóri, eða kannski eftir að hann tók sæti í samráðs­hópnum, mátt selja hlutabréf sín? Slíkur skilningur á enga stoð í reglum laganna um verðbréfaviðskipti sem Baldur var sakfelldur fyrir að hafa brotið gegn. Þær reglur fela ekki í sér bann við viðskiptum, heldur aðeins frestun á þeim um stuttan tíma í senn þar til upplýsingar hafa verið birtar.[9]

5. SAKFELLDUR FYRIR ANNAÐ EN ÁKÆRT VAR FYRIR

Aðeins innherjar, eins og það hugtak er skilgreint í lögunum, geta gerst sekir um innherjasvik. Skilgreininguna er að finna í 121. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu geta innherjar verið þrenns konar, fruminnherjar (1. tl.), tímabundnir innherjar (2. tl.) og aðrir innherjar (3. tl.). Viðkomandi fjármálafyrirtæki er skylt að senda Fjármálaeftirlitinu tilteknar upplýsingar um fruminnherja og tímabundna innherja og er eftirlitinu gert að halda skrá yfir þá. Meðal annars tryggja lögin þessum innherjum rétt til að fá sérstaka skriflega tilkynningu um stöðu sína að þessu leyti (1. mgr. 129. gr.) en með því er tryggður réttur þeirra til að gera athugasemdir við skráninguna kjósi þeir það. Engar svona reglur gilda um þriðja flokk innherja, hina svonefndu „aðra innherja“, enda er eðli málsins samkvæmt ekki unnt að tryggja skráningu þeirra.

Í héraðsdómi kemur fram að í ákæru hafi Baldri verið lýst sem öðrum innherja í skilningi 3. tl. 121. gr. laganna. Af framangreindum reglum er ljóst að það skipti verulegu máli fyrir hann og málsvörn hans undir hvaða flokk innherja hann var talinn falla, sbr. meðal annars það sem um þetta sagði í lok 3. kafla að framan. Í dómi meirihluta Hæstaréttar er úrlausn réttarins um þetta skilyrði fyrir áfellis­dómi orðað svo: „Að þessu virtu uppfyllti ákærði efnisleg skilyrði til að teljast tíma­bundinn innherji í skilningi 2. töluliðar 121. gr. laga nr. 108/2007.“

Hér er Baldur með öðrum orðum sakfelldur fyrir annað en það sem hann er ákærður fyrir. Honum var aldrei gefinn kostur á að verjast á þeim grundvelli að hafa verið tímabundinn innherji. Þær varnir hefðu meðal annars getað lotið að því að hvorki hann né aðrir í samstarfshópnum höfðu verið tilkynntir sem tímabundnir innherjar svo sem skylt hefði þá verið. Hvorki regluvörður Landsbanka Íslands hf., sem hafði lögbundnu hlutverki að gegna í þessu efni sbr. 1. mgr. 130. gr. laganna, né Fjármálaeftirlitið, sem hafði alla vitneskju um störf samráðshópsins jafnóðum vegna setu forstjóra þess í hópnum, gerðu ráðstafanir til að taka þá sem í hópnum störfuðu á innherjaskrá, hvorki Baldur né aðra þá sem sæti áttu í hópnum. Úrlausn Hæstaréttar um þetta felur í sér alvarlegt brot á réttindum ákærða. Hún er með öllu óheimil samkvæmt 180. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

6. MÁTTI TAKA MÁLIÐ UPP AÐ NÝJU?

Í dómi Hæstaréttar kemur fram að hafnað hafi verið þeirri málsvörn Baldurs að ekki hafi mátt taka málið upp að nýju eftir að Fjármálaeftirlitið felldi það niður 7. maí 2009. Forsendur meirihluta Hæstaréttar fyrir því að ný gögn hafi komið fram eftir að bréfið var skrifað sem réttlætt hafi endurupptöku þess eru með nokkrum ólíkindum svo ekki sé meira sagt. Um þetta er fjallað í III. kafla atkvæðis þess dómara sem skilaði sératkvæði í málinu og færð fram afar sannfærandi rök fyrir því að ekki hafi komið fram neinar nýjar upplýsingar sem réttlætt hafi endurupptöku málsins. Vafi er á að stjórnvald geti bundið niðurfellingu máls skilyrði á borð við það sem sem Fjármálaeftirlitið gerði í bréfi sínu 7. maí 2009. Sé gert ráð fyrir að stjórnvaldið hafi mátt gera þetta er að mínum dómi alveg ljóst að skilyrðið var ekki uppfyllt að efni til í þessu máli.

7. ÁKJÓSANLEGT SKOTMARK

Til þess að manni verði refsað fyrir innherjasvik samkvæmt 123. gr. laganna um verðbréfaviðskipti verður í fyrsta lagi að tilgreina með fullnægjandi rökstuðningi hvaða upplýsingar bar að birta almenningi og sannreyna að sakborningur hafi haft upp­lýsingarnar áður en þær voru birtar og átt á því tímabili viðskipti með hlutabréf. Í öðru lagi er það skilyrði fyrir refsingu að hinn sakaði maður teljist hafa verið innherji[10] og hafi fengið að njóta þess réttaröryggis sem telja má að felist í fyrrgreindum reglum um tilkynningar til innherja um að nöfn þeirra hafi verið tekin á innherjaskrá. Við mat á öllu þessu ber að meta vafaatriði sakborningi í hag samkvæmt almennum reglum.

Eins og rökstutt hefur verið hér að framan fer því fjarri að þessi skilyrði fyrir sakfellingu Baldurs Guðlaugssonar séu uppfyllt í dómi Hæstaréttar 17. febrúar 2012 í máli nr. 279/2011. Fyrir liggur að málið vakti mikla athygli í fjölmiðlum. Sakborningurinn var ákjósanlegt skotmark fyrir þá sem vilja draga menn til ábyrgðar fyrir það sem fór svo illa úrskeiðis í fjármálalífi þjóðarinnar. Hér átti í hlut einn af æðstu embættismönnum ríkisins á þessum tíma og málið snerist um afar háa sölufjárhæð hlutabréfa miðað við það sem flestir þekkja af eigin raun, þó að fjárhæðin hafi verið smáræði í samanburði við umfang viðskipta þeirra sem hæst flugu í íslensku viðskiptalífi árin á undan.

Kröfurnar um að honum yrði refsað voru áberandi og háværar. Þær byggðu hins vegar hvorki á þekkingu á sakarefninu né greiningu á því. Meira að segja var opinber­lega settur persónulegur þrýstingur á dómarana í málinu meðan málið var til meðferðar og jafnvel eftir að það var tekið til dóms. Vilji dómstólar standa undir nafni verða þeir að standa slíkan þrýsting af sér og dæma einungis eftir lögunum. Ég fæ ekki séð að dómstóllinn hafi staðið undir þessari kröfu í málinu, sem hér hefur verið gert að umtals­efni. Ég held því ekki fram að dómararnir hafi kveðið upp dóminn gegn betri vitund. Þrýstingur af því tagi sem hér var á ferðinni er líklegri til að hafa þau áhrif að dómgreind bregðist. Ég fæ ekki betur séð en svo hafi farið hér. Þetta þyrfti að skoða í stærra sam­hengi og má vera að síðar gefist kostur á því.

Við Baldur sjálfan vil ég bara segja: Haltu rósemi þinni og afplánaðu þennan rangláta dóm með jafnaðargeði. Mundu að við getum oft ekki ráðið svo miklu um það hvað hendir okkur á lífsleiðinni. Við getum hins vegar ráðið miklu um hvernig við bregðumst við því. Kannski verður ranglætið gegn þér til þess að aðrir verði síður fyrir slíku í framtíðinni. Til þess að svo verði er nauðsynlegt að tala um þetta. Almenningur verður að skilja að þetta mál snýst ekki um upphrópanir og lýðskrum heldur grundvallaratriði sem snerta starfshætti í réttarríkjum. Kannski málið gegn þér geti þannig þjónað jákvæðum tilgangi þegar allt kemur til alls. Þú ættir að einsetja þér að nota þungbæra reynslu þína af þessu máli til að stuðla að því.

Jón Steinar Gunnlaugsson er fyrrverandi við Hæstarétt Íslands. Greinin birtist í Tímariti lögfræðina. Hún er birt hér með góðfúsu leyfi höfundar.